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Op-Ed

La fiction de la gestion concurrentielle des assurances obligatoires de responsabilités

L’accélération du rythme de la croissance urbaine s’est accompagnée de l’extension sur des espaces urbains mal adaptés, d’unités de production souvent de petite taille, majoritairement obsolètes et de l’implantation de grands ensembles immobiliers à usage d’habitation épuisant la bande littorale et avec le risque d’asphyxie des ressources vertes.

Nous sommes inéluctablement exposés aux conséquences d’une dangereuse concentration de risques de tous ordres (sanitaires, industriels et environnementaux, notamment) faisant du besoin de prévention et de la protection un enjeu sociétal aux solutions en recherche de plus de cohérence.
Les sociétés les plus avancées sur le plan économique se préparent, d’ors et déjà, à la transition énergétique et aux mutations technologiques qui gagnent tous les secteurs d’activité.
Ulrich Beck , attirait déjà l’attention sur le fait que le problème central de la société industrielle n’est plus uniquement la répartition des richesses mais aussi celle des risques car l’échange ne porte pas seulement sur des « biens » mais aussi et en même sur des « maux ».

Ce constat trouve sa pleine expression notamment dans les sociétés en perte de liens de solidarité entre individus.
Toute activité, porte nécessairement un risque pour autrui faisant de la réparation du dommage une question centrale pour la société à partir du moment où l’on admet que l’aléa est consubstantiel aux activités humaines.
L’assurantialisation des activités est devenue une panacée pour la « société du risque ».

De l’obligation de s’assurer à l’obligation d’assurer.
A côté des politiques publiques de prévention des risques, les pouvoirs publics ont décidé le transfert des risques aux assureurs en rendant obligatoire la souscription de contrats d’assurance responsabilité dans la plupart des branches Dommages ; ceci, compte tenu de l’importance des risques et de leurs incidences multiples (sociales, environnementales, financières et économiques). C’est ainsi, que pour certaines activités, la souscription d’une assurance est un préalable pour l’obtention de l’autorisation d’exercer.

La couverture d’assurance obligatoire requise s’apparente ainsi à une obligation de sécurité financière. Elle viendrait en effet, renforcer les actifs disponibles afin de couvrir le dommage qui risque de se produire à tout moment.
De plus, les assurances obligatoires constituent pour le Trésor Public une ressource régulière quasi automatique, grâce aux taxes fiscales prélevées sur les primes et autres cotisations.
Le poids de ces taxes est supporté par le seul assuré qui ignore souvent que le prix du risque dont il doit se prémunir inclut également d’autres contributions qui suppléent, sans les combler entièrement, les solutions assurantielles.

Ainsi en est-il de l’obligation d’assurance de la responsabilité civile dont la plus connue est celle qui pousse tous les automobilistes aux portes des assureurs. Ce sont ainsi, chaque jour, des milliers de contrats d’assurances de la branche automobile qui alimentent en volume, le Pipe de la production des assureurs.
Pour l’assureur qui doit la délivrer à l’assuré ; cette obligation est à la fois, contraignante et avantageuse.

Contraignante d’abord, notamment lorsque le résultat technique de la garantie qu’il doit honorer est déficitaire suite à une sinistralité mal ou insuffisamment approchée quant à de nombreux paramètres, dont celui du tarif, comme c’est le cas de la R.C Automobile. Le déficit technique qui caractérise cette dernière garantie, n’est pas compensable par les garanties facultatives dites complémentaires lesquelles dégagent souvent des excédents.Avantageuse ensuite, car les assurances obligatoires permettent néanmoins, de constituer à la faveur de l’injonction, des portefeuilles dans des branches d’assurance que nos assureurs ne sont pas en mesure d’investir dans un environnement où prévaut encore la croyance absolue en un Etat providence.

Pour autant, la contractualisation est-elle adaptée aux couvertures d’assurance obligatoires et sa gestion concurrentielle est elle appropriée en vue d’une réelle socialisation des risques ?

La police d’assurance obligatoire est un pseudo-contrat
La contractualisation des risques de responsabilité civile fait passer la charge de la responsabilité sur la collectivité des assurés et son caractère obligatoire a permis l’émergence d’un droit au profit des victimes potentiels.
Or la contractualisation signifie, selon le code civil, la liberté de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de négocier les clauses de son contrat.
Est- ce le cas lorsque les assurances sont obligatoires ?
Or, l’assurance est avant tout un outil qui s’adapte aux usages des professions et qui évolue en permanence à mesure que s’assèchent ses anciens principes, très récemment sous la pression des Fintech par exemple.


Le juriste continue de saisir un phénomène multiforme via le concept de contrat dit aléatoire. L’aléa qui constitue le principal critère du contrat d’assurance, concerne l’événement de réalisation ou sa date de survenance que les parties acceptent d’un commun accord, faisant dépendre ainsi, leurs prestations réciproques de l’aléa. En assurance de responsabilité civile en l’occurrence, l’aléa se rapporte à l’insolvabilité éventuelle du débiteur de l’obligation de réparer dont le patrimoine serait insuffisant pour couvrir le dommage subi par les tiers.

La notion de responsabilité individuelle glisse en arrière plan au profit de celle de dédommagement des tiers, dédommagement rendu possible par le truchement de l’obligation faite au débiteur, d’alimenter au préalable par sa cotisation un fonds de garantie mutualisé dont la finalité est de permettre l’automaticité de la réparation (hors de toute négociation).

Pour les assureurs, dont le métier est de « porter » les risques, la mutualisation qu’ils organisent au moyen de techniques actuarielles et de compensation à une large échelle leur permet d’annihiler à leur égard, l’aléa et à le rapprocher de la réalité grâce aux évaluations qu’ils en font. Ils le font aussi avec la double finalité de rémunérer les capitaux investis et de satisfaire aux exigences légales concernant leur propre solvabilité.
Face aux risques, les assureurs n’ont ni les mêmes capacités de souscription ni de semblables portefeuilles. Quelle latitude leur reste-il lorsqu’ils ne peuvent plus opérer la sélection des risques ni se prononcer sur l’assurabilité des risques à souscription obligatoire ?
La sélection des risques est dans la nature même de l’activité d’assurance et son corollaire est d’abord la liberté tarifaire sauf en situation de monopole. Or, même en l’absence d’un contrôle préalable des tarifs laissés à l’initiative des assureurs, des normes prudentielles s’imposent pour éviter une fluctuation préjudiciable de ces derniers. Autant dire que la loi de l’offre et de la demande n’opère pas comme dans un marché libre. Ceci est en relation avec l’absence de liberté des opérateurs du marché et de la fiction du contrat.
Cette situation a conduit les assureurs à brider l’obligation d’assurance en recourant à des subterfuges tels la restriction de leur engagement au moyen de clauses de déchéance et autres cas d’exclusions de garanties, instillés dans les polices d’assurance, pour contenir les « dérives indemnitaires », alors que ces clauses sont en principe inopposables aux victimes.

Autre subterfuge, le recours aux franchises et autres subtiles clauses de plafonnement de garantie qui empêchent souvent les victimes de recevoir une indemnisation correspondant au préjudice subi. Il subsiste alors aux dépens de la victime, une partie de la dette de responsabilité de l’assuré qui reste en dehors du contrat d’assurance (qui est de caractère plutôt léonin).

La contractualisation de la responsabilité civile peut elle avoir pour fondement la volonté supposée libre de s’engager dans un lien dont l’équilibre repose sur un compromis qui concerne aussi et surtout les tiers absents du processus contractuel ?
Quelle est la portée de la contractualisation si ce n’est en matière d’assurance, la marchandisation du droit à la réparation ?

Cette solution parait certes, plus favorable aux victimes, car la judiciarisation de la réparation est souvent une entreprise semée d’embûches. En effet, le service public de la justice excelle par la complexité des procédures qui s’y déclenchent ; par ses couts faramineux (expertises, honoraires d’avocats…) et par les effets destructeurs de son extrême lenteur.

En principe, les assurances et notamment lorsqu’elles sont obligatoires obéissent à des principes d’ordre public. Ces principes visent théoriquement, à renforcer leur efficacité à l’égard des assurés et surtout des tiers, et ce, au détriment de leur aspect purement contractuel.

Du fait du caractère impératif de l’assurance de la responsabilité civile, le champ conventionnel en est considérablement réduit également pour les assureurs qui doivent émettre des polices d’assurance uniformes de plus en plus codifiées.

Plus de la moitié du clausier du contrat est constitué de dispositions dites générales et, ce qui constitue l’essence même de la transaction, fait l’objet de dispositions dites particulières qui renseigne sur l’économie d’un tel contrat.
S’il est définitivement admis que le droit à la réparation doit être préservé, sa réalisation ne peut se faire alors que l’autorité de contrôle dispose de pouvoirs virtuels. L’autorité de contrôle doit être dotée de moyens propres en vue d’intervenir en amont. C’est tout l’enjeu du contrôle préalable étroit sur les polices d’assurances afin de vérifier leur conformité à la loi et notamment ce qui a trait, à la couverture des risques, aux conditions spécifiques, aux limites obligatoires et à l’absence d’exclusions prohibées.

Tout particulièrement, la question du tarif de la RC Automobile doit être adaptée à l’évolution du marché de l’automobile. La question ne saurait être approchée comme s’il s’agissait d’un bien sensible à « subventionner » pour maintenir le pouvoir d’achat d’une faible catégorie sociale ! Il y lieu de renverser l’échelle des valeurs au sein des garanties afin d’accorder sa juste place au dommage corporel en laissant s’exercer l’arbitrage des forces du marché.

*Nadia Abdat est juriste de formation, titulaire d’un magister, avant dernière promotion de l’Institut des sciences juridiques et administratives .Retour ligne manuel

Lauréate du premier prix “Assurances” de la neuvième promotion de l’IFID auprès duquel elle a obtenu un diplôme de troisième cycle “Finances”, filière assurances.Retour ligne manuel
Elle a effectué une bonne partie de sa carrière professionnelle dans les assurances, domaine auquel elle voue une attention particulière au vu du potentiel et des difficultés du marché local.

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